Türk Hukuku'nda Genel işlem Şartları

Türk Hukuku'nda Genel işlem Şartları

Türk hukuk sisteminde, sözleşmenin kurulması aşamasında egemen olan sözleşme serbestisi ilkesi gereği sözleşmeler bir tarafın icabı diğer tarafında kabulü ile karşılıklı müzakerelerle kurulmaktadır. Günümüz koşullarında bu ilke zedelenmektedir. Sanayi devrimi ile birlikte standart üretimin hızlanması ile koşullar değişmiştir. Bu standart üretimin hukuksal yansıması olan içeriğini genel işlem şartlarının oluşturduğu kütlesel veya formüler sözleşme modelleri hayatımıza girmiştir.

 

            Sözleşme serbestisi ilkesi sınırlandırılmış ve sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıda benzer sözleşme kullanmak üzere önceden ve tek başına hazırladığı ve karşı tarafa sözleşmenin kurulabilmesi için dayattığı bir takım hükümlerle donatılmıştır. Gün geçtikçe yaygınlık kazanan standart şartlardan oluşan metinlerin sözleşmelerde yer alması hukuk sistemi içerisinde tartışılmaktadır.

 

            Türk hukuk öğretisi de genel işlem şartlarını sınırlandırma gereği uzunca bir süre tartışılmıştır. 818 Sayılı Eski Borçlar Kanunumuzda genel işlem koşullarını sınırlayan herhangi bir hüküm yoktu.  Bu anlamda, ilk sınırlayıcı genel hüküm, 4077 sayılı ve 06.03.2003 tarihli Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’una 4822 sayılı değişiklik kanunuyla eklenen 6. maddedir. Bununla sözleşmelerde yer alan haksız şartlar denetim altına alınmıştır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri arasında da genel işlem şartlarını doğrudan sınırlayan hükümler yoktu. Genel bir hüküm oluşturması açısından 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda da genel işlem şartlarına yer verilmiştir.

 

 

 

Anahtar Sözcükler: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu,

                                  Genel İşlem Şatları,

                                  Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun,

                                                                                          

 

 

 

 

 

 

 

 1-GİRİŞ

           

            Genel işlem şartları konusu mevzuatımıza yeni kazandırılmıştır. Bu zamana kadar yüksek mahkemenin vermiş olduğu kararlar ve öğreti görüşleriyle boşluk doldurulmaya çalışılmıştır. Fakat çok sınırlıda olsa farklı kanunlarda bazı hükümlere rastlamak mümkündür. Yeni Türk Ticaret Kanununun 1425. Maddesi sigorta genel şartlarının zahmetsizce okunabilecek tarzda basılmış olması şartına uyulmaması halinde genel şartlardan sigorta ettirenin zararına olanlar yerine kanun hükümlerinin uygulanacağını öngören düzenleme genel işlem şartlarının sınırlandırılmasına örnek olarak gösterilebilir. Ayrıca 7397 sayılı Sigorta Şirketlerinin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23/1. maddesi “sigorta umumi şartları ve tarifeleriyle bunlara ait talimatların” Sanayi ve Ticaret Bakanlığından tanzim ve tasdikini öngörmesi ve son olarak sözleşmenin güçsüz olan tarafını Türk Borçlar Kanunun 115. Maddesi ve 84. Maddesinin emredici hükümleri ile korumaktaydı.

 

            Sözleşmelerde yer alan genel işlem şartları ödeme şeklinden teslime kadar birçok hususu bünyesinde barındırmaktadır. Sözleşmelerde yer alan bu şartlar genellikle dikkat çekmemek için ve zor okunabilmesi için küçük puntolarla yazılmaktadır. Genel işlem şartları için Almanya’ da halk diliyle bizdeki karşılığı olan karınca duası deyimi kullanılmaktadır.

 

            Genel işlem şartları daha çok bankacılık işlemlerinde, sigortacılık, taşımacılık ve inşaat gibi alanlarda kullanılmaktadır. İçeriği daha önceden ve tek taraflı olarak konu hakkında uzmanlaşmış kişiler tarafından hazırlanır ve sözleşmenin zayıf tarafı olan tüketiciye sözleşme şartı olarak sunulur.

 

             Genel işlem şartlarının bir takım faydaları da vardır.  Çok sayıda kimseyle sözleşme imzalayan kişi ve kuruluşlara çok büyük bir zaman kazandırmakta ve unutulması ihtimali olan ve sözleşmede yer alması gereken hükümler açısından büyük bir yarar sağlayan ve varlığını zorunlu kılan durumlardır. Bu durumu bir örnekle açıklayacak olursak şehirlerarası taşımacılık yapan otobüs firmaları gün içinde pek çok kişiyle taşımacılık sözleşmesi yapmaktadırlar her sözleşmeciyle ayrı ayrı sözleşme yapması çok zahmetli olmasının yanı sıra yoğunluk içinde sözleşmede yer alması gereken hususlara yer vermeyerek sözleşmeye zarar verebilir.

 

                       

 

3-Sözleşmeden Doğan Yan Edimler

A-Sözleşme Özgürlüğü

       Genel olarak hukuk alanında yer alan iradenin özgürlüğü kavramın, borçlar hukukundaki yansıması olan sözleşme özgürlüğü kavramı, kişilerin aralarındaki ilişkilere, kendilerinin koydukları ilkelerin uygulanacağı ilkesine dayanmaktadır. Ancak borçlar hukuku alanındaki sözleşme özgürlüğü, mutlak bir özgürlük değil, hukuki bir özgürlüktür. Kanun koyucu söz konusu hukuki özgürlüğe TBK m.26 ve m.27 hükümlerinde veya TBK m.12 hükmünde olduğu gibi bazı sınırlamalar getirebilir.

B-Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları

aa-Kanunun Sınırlamaları

        Toplumlarda baskı ve zorlamanın artması ile birlikte, tarafların iradelerinin özerkliği de azalmaktadır. Kanun koyucu ihtiyaçlara göre, çeşitli sosyal ve mesleki kuruluşları, köy kesimini işçileri bedenen ve ya ruhen zayıf kişileri ve tüketicileri1 korumak maksadıyla emredici nitelikleri içeren kanunları yapmaktadır. Emredici hukuk kuralların aykırılık hali mevcut ise yapılmış olan sözleşme batıl sayılacaktır. Hukuk normları arasında, emredici bir karakter taşımakla birlikte ve ifade ettiği kanuni ilkeye karşı aykırılıkları da açıkça veya dolaylı olarak reddettiği halde, bunun sınırlarını belli ölçüde yumuşak bırakan hükümlerde vardır. Kanun koyucunun söz konusu kural vasıtası ile erişmeyi amaçlamış olduğu hedef engellenmedikçe veya örf ve adet kurallarını ihlal etmedikçe, sözleşme hükmü kabul edebileceklerdir.

 

bb-Genel İşlem Şartlarının Etkisi

       Hak hamillerinin özerk ve kendine özgü birey olma nitelikleri azaldıkça, kişiye mahsus irade beyanlarının bir şekli, bir aracı olarak alınan sözleşme özgürlüğü de gerilemektedir2. Gün boyunca sözleşmeler yapılmakta ve sona erdirilmekte, insanlar alışveriş yapıp, toplu taşıtlardan yararlanmaktadırlar. Kişilerin hareketlerine vurulan dizginlemeler ve hatta bazı sınırlamalar, güvenliğin sağlanmasına gerekli olan sınırlamalar olarak da belirtilmektedir. Bu surette her şeyin sonunda etkilenen yine hak hamilinin kendisi olmaktadır. Çağdaş iktisadi hayatın giderek tek örneğe indirgenmesi sonunda ise sözleşme özgürlüğü daralmaktadır.  Nitekim çeşitli hukuki ilişli tipleri, önceden en ince teferruatına kadar hazırlanmış sözleşme modellerine göre yapılabilmektedir3 ve sözleşme ilişkileri bu modele göre devam etmektedir.

 

 


1- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.233

 2-AKINTÜRK, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, Özel Borç İlişkileri : 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu ile Karşılaştırmalı, s.47

3- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.234

 

       Genel işlem şartlarında4 karşılıklı müzakere ve tartışmalara dayalı klasik tipteki sözleşmenin tersine, taraflar arsında daha güçlü olan taraf, tek tip sözleşme formüllerinin imzalanmasına ilişkin şart tasarrufu ile, ilişkiyi bir statüye bağlamış olmaktadır5.

 

aaa-Genel İşlem Şartları Açısından Tüketicinin Konumu

 

      Tüketici satıcı ile yaptığı satım sözleşmesi veya bir malı satın almak maksadıyla banka ile yaptığı kredi sözleşmesi, genellikle tüketicinin bir malı veya hizmeti satın almak için kredi talep ettiği ve dolayısıyla satıcıya ve bankaya karşı ekonomik olarak zayıf olduğu bir sırada gerçekleşmektedir. Özellikle satıcı veya banka ile tüketici arasında bir ihtilaf doğduğunda, tüketici yasal haklarını dahi bilmemektedir. Diğer yandan kendisinin aleyhine hükümler taşıyan önceden basılmış olan sözleşmeleri okumadan imzalamaktadır. Zaten okusa bile tam olarak anlamayacağından davaya, hazırlıklı olmadan başlamaktadır6.

 

bbb-İşletmeler Eliyle Önceden Hazırlanan Genel İşlem Şartlarının Hukuki Niteliği

 

       Tarafların karşılıklı müzakerelerine dayanılmaksızın hazırlanan genel işlem şartları, iltihaki akitleri de içine almaktadır. Ancak akdin bütün hükümlerinin önceden ve taraflardan sadece birisi tarafından hazırlandığı hallerde, iltihaki akitten bahsedilecektir7. “Contrat d’adhesion” deyiminden esinlenerek iltihaki akitlerden söz edilmektedir. Ancak iltihaki akitlerin artık İsveç’ de de bu akitlerde genel şartları önceden hazırlanan ekonomik açıdan güçlü olan taraf, bunları değiştirme imkanına da sahiptir. Türk hukuku ’nda genel işlem şartlarının, önceden idari kontrolünün veya sonradan yargı kontrolünün yapılmasını öngören bir yasal düzenleme mevcut değildir. Bu durumda genel işlem şartlarının kontrolü ancak dava halinde ve özellikle kayıtların yorumu, tamamlanması veya geçersiz sayılması bakımından, hakimin görevine girmektedir. Genel işlem şartlarının, uyuşmazlık halinde hakim tarafından kontrolünde, açık olmayan kayıtların, metni kaleme alan aleyhine yorumlanacağı alışılmamış kayıtların geçersiz, şaşırtıcı kayıtların ise sözleşmenin içeriğinden dahi sayılmayacağı ve münferit sözleşmedeki hükümlere aykırı olan kayıtların uygulanmayacağı, kişilik haklarını sınırlayan hükümlerin geçersiz olacağı ilkeleri geliştirilmekte ve uygulanmaktadır8.

 

 


4- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.234

5- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.235

6- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.240

7- OĞUZMAN, ÖZ, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, s.166

8-Yarg. 3. HD 1998/4263 E;1998/6098 K;2/6/1998

 

 i-Norm Teorisi

      Genel işlem şartlarının hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Norm teorisi olarak adlandırılan görüşe göre, genel işlem şartları, genel nitelikte soyut hukuk kurallarıdır. Bu kurallar bağlayıcı nitelikte olan normlardır. Buna göre genel işlem şartları, kanun kadar güçlü ve bağlayıcıdır. Bu görüşe gerekçe olarak, genel işlem şartlarında, bir kanunu taşıdığı niteliklerden, genellik ve soyutluk karakterlerini taşıdığı gösterilmektedir9. Ancak bir normun kanun kadar güçlü olabildiğinin ileri sürülebilmesi için, bu normu çıkaran merci açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Genel işlem şartlarının kanun kadar güçlü sayılması ve kanun ile aynı düzeyde tutulması mümkün değildir. Nitekim anayasa’da öngörülen organlar dışında, yani yasama organı dışında herhangi bir merciin genel anlamda bağlayıcı sayıla bilecek bir norm koyması imkânsızdır.

 

ii-Sözleşme Teorisi

      Genel işlem şartlarının tüketici açısından hüküm ifade edebilmesi için, işletme ile sözleşme yapan tarafın/tüketicinin kabul beyanı gerekmektedir. Bu kabul beyanı tüketicinin genel işlem şartlarını havi sözleşmeyi imzalaması ile verilmektedir. Şu halde genel işlem şartları tek başına bir hüküm ifade etmekte; ancak sözleşme hükmü haline gelmekle, taraflara etkisi olan hukuki nitelik ve değer kazana bilmektedir. Böylece işletmenin hazırladığı ve tüketiciye imzalatılmak üzere sözleşmeye konulan genel işlem şartlarının tüketici açısından bağlayıcı ve borç doğuran bir kaynak olabilmesi için, tüketici tarafından açık veya zimmi surette kabul edilmesi gerekmektedir10. Buna göre tarafların, sözleşmenin muhtevasına dahil edecekleri genel işlem şartları hakkında bir “ithal veya yüklenme anlaşması” yapmaları gerekmektedir.

 

iii-Muafiyet ve Özel Kuralın, Genel İşlem Şartlarındaki Kurallardan Önce Uygulanması

      İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku’nda genel kabule göre, taraflar genel işlem şartlarının aksini, sözleşmenin bir maddesi ile kabul etmişlerse, bu kabulleri geçerlidir ve bu özel kuralın genel işlem şartlarındaki kuraldan önce uygulanması gerekmektedir.

 

ccc- Genel İşlem Şartlarının Geçerliliği ve Tüketici Açısından Yararları   

      Genel işlem şartlarının geçerliliği için, bunların sözleşmenin taraflarının müşterek rıza ve iradeleri ile sözleşmeye dahil edilmiş olması gerekmektedir. Nitekim sigorta poliçelerinde yazılı şartlar resmi merciler tarafından daha önce uygun görülmüş olduğu halde; genel işlem şartları, kanun, tüzük gibi bir hukuk kaynağı değildir.

 


9 -OĞUZMAN, ÖZ, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, s.168

10-AKINTÜRK, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, Özel Borç İlişkileri : 6098 sayılı Yeni Borçlar

Kanunu ile Karşılaştırmalı, s.52

          Bu yüzden kendi başlarına bir etkileri olmadığından, hukuki sonuç yaratabilmesi için, tarafların, söz konusu genel işlem şartlarını sözleşmelerine almaları gerekmektedir11. Resmi makamların daha önceden benimsemiş olduğu bilinen genel işlem şartlarına, ancak adetlere ve teamüllere başvurmak gerektiğinde bakılabilecektir. Şu halde genel işlem şartlarının taraflar açısından bağlayıcılığı ancak sözleşmeye yazılarak karşılıklı olarak imzalandıktan sonra başlamaktadır. Tüketicinin işlem yapmak için müracaat ettiği satıcının veya bankanın  finans kuruluşunu kendisine önceden hazırlanmış ve standardı sağlayan genel işlem şartını muhtevi bir sözleşme imzalatması tüketici açısından zaman kaybını engelleyen ve yapacağı işlemin koşullarını tam olarak öğrenebilmesini sağlayan bir yöntemdir.

 

        Bu sonuç tüketicinin imzalayacağı sözleşmeyi tam olarak okumasına ve anlamasına bağlıdır. Diğer yandan tüketicinin taraf olduğu tiplerine de standardizasyon ve rasyonalizasyon sağlamakla, genel işlemin türüne göre birbirleri arasında bir eşitlik ve benzerlik sağlamaktadır. İşlem, genel işlem şartlarını taşıyan sözleşme haliyle yüzlerce, binlerce defa denenmiş olduğu için, tüketici açısından güven sağlayıcı bir etkisi olmaktadır. Bilinçli ve yaptığı sözleşmeyi okuyarak anlayabilecek düzeyde olan tüketici, yapmayı tasarladığı sözleşmenin kendisince yürütülüp yürütülemeyeceğini idrak edebilecektir.

 

          Aynı sözleşmenin daha önce başkaları tarafından yapılmış, denenmiş ve sürdürülmüş olması ise, sözleşmeye bir güvenirlik vermeye yarayacaktır. Tüketicinin güven duygusunu arttıran bir diğer unsur ise, genel işlem şartlarının sözleşmeye alınması ile, yasal boşlukların doldurulmuş olması ve tamamlayıcı nitelikteki yedek hukuk kurallarına ihtiyaç duyulmamasıdır12.

 

          Bu suretle MK m.1 hükmü gereğince kanunda hakkında bir hüküm bulunmayan meselede, hakimin örf ve adet kurallarını araştırmasına ihtiyaç kalmamakta ve tarafların arasında geçerli olan genel işlem şartı uygulanmaktadır. Genel işlem şartlarını sözleşmeler aracılığıyla iş hayatına getirdiği güvenilirlik, yasalardaki boşlukların giderilmesini sağlarken; aynı zamanda uzmanlaştırma işlevini de yerine getirmiş olmaktadır13. Diğer yandan genel işlem şartlarının sözleşmeye ithal edilmesiyle işlemlerin yürütülmesi önceden hesaplanan bu yöntemle basitleştirilmiş ve hızlandırılış olmaktadır. Genel işlem şartlarının hükümleri, taraflar arasında yapılan sözleşmeye dahil edildiği halde; bazıları geçerli olmamaktadır. Nitekim ekonomik açıdan güçlü olan tarafın hazırladığı ve güçsüz tarafa empoze ettiği genel işlem şartları emredici hukuk kurallarına aykırı olduğu (TBK m.26/2) taktirde geçerli olmayacaktır.

 


11- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.240

12- OĞUZMAN, ÖZ, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, s.169

13- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.240

             Böylece taraflar arasında peşinen yapılan bir sorumsuzluk anlaşması ile, borçlunun kastı veya ağır kusuru halinde, sorumluluğunun önlenmesine dair her türlü anlaşmanın batıl (TBK m. 115/1) sayılmasında olduğu üzere14, bu türden sınırlamalar getiren genel işlem şartları da geçerli sayılmamaktadır. Buna karşılık borçlunun hafif kusurundan kaynaklanabilecek bir sorumluluk hali hakkında sorumsuzluk veya sorumluluğun sınırlandırılmasına dönük bir şart getirilebilecektir. Diğer yandan Kişiliğin korunması(TMK m.23) ve özellikle kişinin hürriyetinin başkasına devredilemeyeceği ve kanuna ve ahlaka aykırı surette sınırlandırılamayacağı(TMK m.23/2) kuralına aykırılık halinde de, benzer bir imkana yol açabilecek bir genel işlem şartı gerersiz sayılacaktır.

        Taraflardan birinin diğerine kanunun tamamlayıcı nitelikteki yedek hukuk kurallarını bertaraf edici nitelikteki genel işlem şartlarını empoze etmesi ile, taraflar arasındaki eşitlik ilkesi de yok edilmektedir. Bu suretle ekonomik açıdan güçlü olan işletme, zayıf olan tarafı dilediği gibi yönlendirmekte ve kendi çıkarlarına üstünlük sağlaya bilmektedir. Diğer çok önemli bir etken işe genel işlem şartlarının objektif tamamlayıcı yedek hukuk kurallarını bertaraf ederek sübjektif genel işlem şartlarını sözleşmeye ithal etmesidir. Bu çerçevede genel işlem şartlarını tüketicilere empoze edebilen ve kendi sübjektif şartlarını kabul edenle sözleşme yapan; değerlerini ise reddeden işletmelere iştigal alanlarında, tüketici karşısında tekel verilmiş olmaktadır. genel işlem şartları diğer yandan, iş hayatında modernleştirme ve uzmanlaştırma işlevini de yerine getirmekte; ancak tarafların tartışma ve müzakereler yapmak suretiyle oluşturdukları ferdi akit sisteminden farklı olduğundan, güçlü kuruluşlar tekel imkanı kazanarak, tüketicilere istedikleri şartları kabul ettirmektedir. Bununla birlikte genel şartlar taraflarca kabul edilmiş olsa bile emredici hukuk kurallarına aykırı surette düzenlenemeyeceklerdir. Şu halde genel işlem şartları emredici hukuk normlarını da ortadan kaldırmayacaktır. Buna karşılık taraflar tamamlayıcı(düzenleyici) hukuk normlarına aykırı genel işlem şartları düzenleye bileceklerdir. Sözleşmenin taraflarından birinin diğerinin ekonomik özgürlüğünü yaptığı genel işlem şartı ile yok ettiği durumlarda bir kelepçeleme sözleşmesinden bahsedile bileceğine göre; borçlu durumundaki akit tarafın güçlü tarafın mutlak ekonomik tahdidi altında kalması halinde, ekonomik özgürlüğün felce uğratılması nedeniyle, bu tahdit ahlaka aykırı sayılmaktadır.

i-Ahlaka Aykırılık Görüşü

       Genel işlem şartları ahlaka aykırı görüldüğü taktirde (TBK m.27), bu hükümleri havi sözleşme ahlaka aykırılık gerekçesiyle sakatlanacaktır. İşte taraflardan ekonomik açıdan güçlü olan tarafın, zayıf olan tarafa empoze ettiği genel işlem şartlarıyla, hakkaniyete aykırı sonuçlar yaratmaya elverişli bir üstünlük kazanması halinde, sözleşme ahlaka aykırılık nedeniyle geçersiz kılınacaktır. Piyasada kazanılan tekelin kötüye kullanılması ve sözleşme özgürlüğünün, bu tekelin verdiği güç ile haksız ve ahlaka aykırı surette sınırlandırılması önlenmelidir15. Ancak ahlaka aykırılık unsuru, tüketiciye karşı ekonomik açıdan güçlü olan diğer tarafın sahip olduğu üstünlüğü kötüye kullanması ile sınırlı kalmak doğru olmadığından, bu görüş doktrinde kabul görmemiştir16.

14OĞUZMAN, ÖZ, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, s.168

15- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.244           

16- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.245     

    

ii-Gabin Görüşü

        Genel işlem şartlarının geçerliliği, gabin hükümlerinden yararlanılarak tespit edilebilecektir. Gabinden söz edebilmek için, aynı anda üç unsurun gerçekleşmesi gerekmektedir. Ancak fesih ve iptal sebeplerinden biri olmadıkça, sözleşmelerin yürürlükte kalması ve geçerli sayılmaları gerekmektedir. İşte TBK m.28 hükmünde yer alan gabin hükmü de, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerin feshedilebilmesini mümkün kılan sebeplerden biridir. Gabin dar ve zor durumda kalmalarından dolayı sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı, güçlü olan taraf karşısında ekonomik açıdan ezdirmemek için ve sosyal amaçlara dönük olarak kabul edilmiş olan bir hukuki müessesedir. Bu nedenle sözleşme hükümlerini herhangi bir sebeple yerine getirmek isteyen veya sözleşmeden pişmanlık duyarak caymak isteyen kimselerin gabin hükmüne sığınması konu olmayacaktır. Bunlar edimler arasında açık oransızlık, müzayaka hali ve sömürme kastıdır. Bu suretle objektif unsur olan edimler arasındaki açık oransızlık ile, ilk bakışta herkesin gözüne çarpan oransızlık konu edilmektedir. Bu oransızlık, sözleşme yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Gabinin sübjektif unsuru ise ikiye ayrılmaktadır.

 

        Bunlardan müzayaka hali, ekonomik nedenlere dayana bildiği gibi, başka nedenlere de dayanabilmektedir. Diğeri ise sömürme kastı olup, bunun için sömüren tarafın, sömürülen tarafın içinde bulunduğu zayıf ve zor durumu bilmesi gerekmektedir. Ayrıca sömürenin, edimler arasındaki açık oransızlığı bilmesi ve bu olguyu sömürmeyi ve bundan yararlanmayı istemesi de gerekmektedir. Bu suretle ekonomik açıdan güçlü olan tarafın, tüketicinin zor durumda olmasından çıkar sağlamayı amaçlayıp amaçlamadığına bakılacaktır (TBK28). Burada ekonomik açıdan güçlü olan tarafın, bu üstünlüğü kötüye kullanmak için tek taraflı olarak hazırlayıp tüketiciye empoze ettiği Genel işlem şartları ile, tüketicinin zarar görmesine sebep olması halinde, gabin mevcuttur17.

 

iii-Sosyal Devlet ve Eşitlik İlkesi Görüşü

      Hakim karar verirken, Anayasanın sosyal devlet ve eşitlik ilkelerini göz önünde tutmak ve güçlü kredi kuruluşu veya satıcı karşısında, ekonomik olarak güçsüz olan tüketiciyi korumak durumundadır. Buna göre eşitlik ve sosyal devlet anlayışı, sadece kamu hukukunda değil, TBK m.26 ve m.27 hükümleri ile özel hukuk ilişkilerine de uygulanmaktadır. Sözleşme özgürlüğü (TBK 26-27) kavramı kanun koyucunun getireceği emredici hükümlere veya mahkemelerin, yazılı olmayan hukuka yollamada bulunan genel kurallardan çıkardıkları sınırlamalarla daraltıla bilen esnek bir çerçeve içindeki bir özgürlüktür. Böylece hakim, Genel işlem şartlarının uygulanmasından zarar gören tüketiciyi, Genel işlem şartlarının kamu düzenine ve ahlaka aykırılık yönünden geçersiz olduğuna karar vererek koruya bilecektir.

 

 


17- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.247

iv-Dürüstlük İlkesinin Uygulanması Görüşü

      Dürüstlük kuralının (MK m.2-1), tüketicinin taraf olduğu sözleşmeye uygulanması, bir denetim ölçütü görevini yerine getirmektedir. Buna göre, tüketicinin taraf olduğu sözleşmeye dahil edilen ve sözleşmenin tamamı içinde yer alan Genel işlem şartlarına ve meydana gelen tekel durumuna bakılmaksızın; Genel şartların hakkaniyete uygun olup olmadığına ve sözleşmedeki tarafların karşılıklı menfaatlerinin dengeli olup olmadığına bakılmaktadır18. Yargıtay satıcı ile tüketici ararsında akdedilen bir araç satım sözleşmesinde yer alan Genel işlem şartına göre; satıcının, aracın tüketiciye teslim edilmesinin süresini uzatabileceği hükmünden doğan durumu, tüketici aleyhine kötüye kullanılıp kullanılmadığın ve bu davranışın doğruluk ve dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edip etmediğinin araştırılması gerektiğine karar verilmiştir.

 

       Genel işlem şartlarının denetlenmesi ve yorumu aşağıdaki kurallar ışığında yapılmaktadır.

iv/1- Açık Olmama Kuralı ve Müteşebbis Aleyhine Yorum İlkesi

      Sözleşmede yer alan Genel işlem şartları açık değil ise ve buna bağlı olarak değişik anlamlarda ve yönlerde yorumlanması mümkünse; konu edilen hüküm, tüketici lehine ve hükmü hazırlayan müteşebbis aleyhine yorumlanacaktır19. Buna göre sözleşmeyi kaleme alan taraf veya sözleşmedeki bir hükmü düzenleyen; ifade etmeyi tasarladığından başka anlama gelen tarzda bir metin hazırlamışsa, metnin kendisi kendi aleyhine yorumlanmasına da katlanacaktır. Şu halde hazırladığı bir sözleşmenin düşündüğü gibi olmaması nedeniyle bunu sonradan düzenlemeye çalışması ve “hükmün aslında şöyle anlaşılması gerekirdi”, gibi yorumlar getirmesi de geçeli sayılmayacaktır.

 

iv/2- Şaşırtıcı ve Alışılmamış Kayıtların Kabul Edilmemesi (Olağandışı Kuralların Geçersizliği) İlkesi

       Şaşırtıcı ve alışılmamış bir kayıt içeren Genel işlem şartı, tüketici tarafından imzalanmış olsa bile, geçerliliği kabul edilemeyecektir20. Bankaların hazırladığı ve kredi sözleşmesi yapmaya hazırlanan tüketicinin imzalanmak üzere önüne konulan genel kredi sözleşmelerindeki kurallar, “şaşkınlık yaratıcı, şaşırtıcı, alışılmışın dışında olağan dışı kurallar” olarak nitelendirile bilmektedirler. Buna bağlı olarak bu şaşırtıcı kuralların, özellikle MK m.1-2/1 hükmünün doğruluk ve dürüstlük kuralına aykırı olmaları nedeniyle ve şaşırtıcı kuralların, sözleşmenin içeriğinden sayılamamaları ilkesi gereği olarak, sözleşme dışında kalmaları gerekmektedir. Olağan dışı hükümlerin geçerli olamayacağı hususu, MK m.2 hükmündeki dürüstlük kurallarından ve bu kurallardan kaynaklanan güven ilkesinden gelmektedir.

 


18- İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.248 

 19 AKINTÜRK, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, Özel Borç İlişkileri : 6098 sayılı Yeni Borçlar

Kanunu ile Karşılaştırmalı, s.47

20 OĞUZMAN, ÖZ, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, s.166

        

İv/3- Olayın Özelliklerinden Soyutlanarak Yorum ve Uygunsuz Biçimde Zarar Verici Şartların Geçersizliği İlkesi

       Genel işlem şartları ekonomik açıdan güçlü olan tarafça önceden hazırlanarak tüketiciye empoze edildiğinden; somut olayda tüketicinin özelliklerinden bağımsız bir şekilde yorumlanmalıdır21. Ancak Alman Hukuku’nda bu görüş benimsenmekle birlikte İsviçre hukukunda benimsenmemektedir. İsviçre Hukuk’unda genel işlem şartları her olayın özelliklerine göre ve çerçevesinde yorumlanmaktadır22. Nitekim sözleşmedeki güçlü tarafın hazırlayarak sözleşmeye dahil ettiği genel işlem şartları ile bir çok amaca yönelmek mümkündür. Bu şartlar genellikle incelikle düşünülerek tasarlanmış ve gerek doktrinden, gerekse yargı içtihatlarından esinlenerek hazırlanmıştır.

 

ddd-Kelepçeleme Sözleşmeleri

      Genel kredi sözleşmesindeki kurallar borçlunun kişilik haklarından olan iktisadi faaliyet özgürlüğünü, ahlaka aykırı bir ölçüde sınırladığı takdirde, bu kural TMK m.23-2 ve TBK m.26-27 hükümleri gereğince batıl olacaklardır23. Her ne kadar kişinin üstlendiği her borç, iktisadi özgürlüğünü bir miktar sınırlıyorsa da, bunun aşırılığı ahlaka aykırı sayılmaktadır. İşte taraflardan birinin iktisadi varlığının yok olması tehlikesinin, doğrudan alacaklının irade ve fiillerine bağlı kalması nedeniyle kaybeden borçlu, sözleşmenin ahlaka aykırılığını ileri sürecektir. Bunlar kelepçeleme, yani borçlunun alacaklı tarafından iktisadi açıdan kıskıvrak bağlandığı sözleşmelerdir. Şu halde kişinin kişisel ve iktisadi özgürlüğünün aşırı oranlarda sınırlandırılması ahlaka aykırıdır24.

      Genel işlem şartlarının yapılmasının sebepleri arasında, kanunlardaki düzenleme eksiklik ve boşlukları gösterilmektedir. Genel işlem şartları taraflarca kabul edilmiş olsa bile, emredici hukuk kurallarına aykırı surette düzenlenemeyeceklerdir25.

      Buna karşılık taraflar, tamamlayıcı hukuk normlarına aykırı genel işlem şartları düzenleyebileceklerdir. Sözleşmenin taraflarından birinin, diğerinin iktisadi özgürlüğünü, yaptığı genel işlem şartı ile yok ettiği durumlarda bir kelepçeleme sözleşmesinden bahsedilebileceğine göre; borçlu durumundaki akit tarafın, güçlü tarafın mutlak iktisadi tahdidi altında kalması halinde, iktisadi özgürlüğün felce uğratılması nedeniyle, bu tahdit ahlaka aykırı sayılmaktadır26.

 


21 OĞUZMAN, ÖZ, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, s.170

22-İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.252    

23-İNAL, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borca Aykırılık Dönme ve Fesih, s.240                        

24-İNAN, s.141; İNAL, Sözleşmelerde Kamu Düzeninin Yargısal Denetimi, s14

25 AKINTÜRK, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, Özel Borç İlişkileri : 6098 sayılı Yeni Borçlar

Kanunu ile Karşılaştırmalı, s.61

26 OĞUZMAN, ÖZ, Borçlar Hukuku : Genel Hükümler, s.171

 

 

 

SONUÇ

 

            Günümüz koşulları itibariyle genel işlem şartları birçok sözleşmede karşımıza çıkmaktadır. Bu şartlar sözleşmeyi kurmaya yönelik asli unsur olan iradenin ortadan kalkması tehlikesini doğurmuştur. Genel İşlem Şartları genel bir hüküm olarak ilk kez  2003 yılında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu yapılan değişiklikle gelmiştir. Genel işlem şartlarından tüm haksız şartlara ilişkin olması yönüyle daha geniş fakat sadece tüketicilere uygulanması bakımınd


Paylaş!


Yorumlar